文/汪士和
住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部今年6月24日頒發(fā)了建市〔2011〕86號文件，即《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)建筑市場監(jiān)管工作的意見》(下簡稱86號文件)，共七個部分三十一條，針對目前建筑市場各方主體行為不規(guī)范的實際情況，在落實建設(shè)單位責(zé)任、規(guī)范工程承包行為、加強(qiáng)合同管理、加強(qiáng)建筑勞務(wù)管理、加強(qiáng)誠信體系建設(shè)和加大市場清出力度等方面提出了進(jìn)一步強(qiáng)化建筑市場監(jiān)管工作的意見。通過文件學(xué)習(xí)，深刻感受到該文件是自改革開放以來，國家建設(shè)行政主管部門頒布的一個最有針對性的文件。
文件最大的突破就是一改過去以規(guī)范施工企業(yè)市場行為為主，而變?yōu)閷Ω鞣叫袨橹黧w進(jìn)行全面規(guī)范，并且在文件第一部分就旗幟鮮明地提出“落實建設(shè)單位責(zé)任，嚴(yán)格依法發(fā)包工程”。文件規(guī)定：“不具備建設(shè)條件的項目一律不得發(fā)包”。那么發(fā)包工程應(yīng)當(dāng)具備哪些條件？具體講是五條：1.已經(jīng)履行工程立項審批、核準(zhǔn)或備案手續(xù)；2.發(fā)包人為法人或依法成立的其他組織；3.有滿足工程發(fā)包所需的資料或文件；4.工程建設(shè)資金已經(jīng)落實；5.法律法規(guī)規(guī)定的其他條件。
86號文從發(fā)包工程的源頭規(guī)范建設(shè)單位的行為。業(yè)內(nèi)都知道，如果要上一個項目，不是項目得到立項批準(zhǔn)和有資金就可以發(fā)包的，首先得取得有關(guān)部門核發(fā)的“一書二證”，即“建設(shè)項目選址意見書”、“建設(shè)工程規(guī)劃許可證”和“建設(shè)用地規(guī)劃許可證”，經(jīng)批準(zhǔn)后按批準(zhǔn)方案進(jìn)行設(shè)計，設(shè)計完成后由建設(shè)主管部門審圖，最后才能進(jìn)入招投標(biāo)程序。應(yīng)該說程序是清清楚楚的，按程序辦可以避免和減少重復(fù)投資、重復(fù)建設(shè)，防止亂用地、多占地，使項目符合城市整體規(guī)劃的要求。但是，目前的現(xiàn)狀是：不按法定建設(shè)程序辦事的現(xiàn)象比比皆是。有的縣、鄉(xiāng)上項目，故意繞過建設(shè)程序，等查處時再補(bǔ)辦手續(xù)，美其名曰“先上車后補(bǔ)票”；有的地方為招商引資創(chuàng)造條件專門成立了“經(jīng)濟(jì)發(fā)展軟環(huán)境建設(shè)與管理辦公室”，把法定建設(shè)程序看作“門檻”、“障礙”，對堅持按建設(shè)程序辦事的人員進(jìn)行“約談”；建設(shè)程序“解決”了，設(shè)計圖紙卻沒有全部完成，形成邊設(shè)計、邊施工的違規(guī)問題，設(shè)計變更多、造成矛盾的變數(shù)也增多，工期、材料、造價等都發(fā)生變化，最終帶來結(jié)算的不確定因素也必然增多。文件規(guī)定發(fā)包工程必須“工程建設(shè)資金已經(jīng)落實”，但實際情況很少有建設(shè)單位能做到，有的也只是理論上滿足程序的要求，常常是建設(shè)資金到賬后虛晃一槍又被挪作它用，或者是預(yù)算大大突破，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過概算，決算時必然做不到資金“落實”。所以才會造成拖欠工程款引起農(nóng)民工工資的拖欠糾紛時有發(fā)生，工程款清欠工作難度非常大，呈現(xiàn)出前清后欠、越欠越多的趨勢。江蘇省2010年應(yīng)收工程款為1406.81億元，與2004年比增加1.8倍。除了對發(fā)包工程需從源頭抓起認(rèn)真進(jìn)行規(guī)范外，住建部還規(guī)定建設(shè)單位“禁止設(shè)置不合理的招標(biāo)條件”、“禁止肢解發(fā)包工程”、“禁止建設(shè)單位指定工程分包單位”。這些不規(guī)范的行為確實到了非禁止不可的地步了。招投標(biāo)市場亂，首先就亂在建設(shè)單位，他們利用自己在招標(biāo)中的強(qiáng)勢賣主地位，隨意設(shè)置不合理的招標(biāo)條件，通常將投標(biāo)企業(yè)所有制形式、企業(yè)注冊地、超規(guī)定的資質(zhì)等級要求、特定地域施工業(yè)績及獎項等設(shè)置為招投標(biāo)條件，把許多具備施工資質(zhì)和能力的企業(yè)擋在投標(biāo)大門外。不僅如此，有些建設(shè)單位還將明明應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位，說白了，有點(diǎn)“油水”的分項工程都直接發(fā)包出去，房建總承包公司碰到這種甲方就變成了“框架”公司，即只能干主體框架部分，但是承包的責(zé)任仍然是“總承包”單位承擔(dān)。有的建設(shè)單位比直接肢解工程發(fā)包做得隱蔽些，那就是對承包單位承包范圍內(nèi)的部分專業(yè)工程指定分包單位，或者采用與總承包單位、分包單位簽訂“三方協(xié)議”的方式變相指定分包單位，或者要求承包單位購入其指定的建筑材料、構(gòu)配件或設(shè)備。有的建設(shè)單位明知道有些做法是違規(guī)的，但他們自己不出面，授意招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)去變通實現(xiàn)其意圖，少數(shù)不法招標(biāo)代理商被施工企業(yè)稱為“吃了原告吃被告”，這類招標(biāo)代理商把這項很有意義的改革搞變了味，對于施工企業(yè)來說多了一道關(guān)卡，多了一個要燒香的“菩薩”。即使有幸中了標(biāo)的企業(yè)，有的建設(shè)單位還有“陰陽合同”在等著你，當(dāng)然有可能在中標(biāo)前就必須明確承諾私下“陰”合同中的條款，否則根本就不讓你入圍參加投標(biāo)或者即使入圍后也不讓你中標(biāo)。
筆者搞了二三十年建筑業(yè)管理工作，僅聽說有陰陽合同，真沒見過陰合同啥樣。為長見識，向一企業(yè)老總借閱一份某大開發(fā)商與施工企業(yè)私下定的“合同”，看后感覺是：整個一“霸王條款”！譬如：工期比備案的合同又?jǐn)D壓掉10%，人工定額不準(zhǔn)用現(xiàn)行的，必須套用5年前的老標(biāo)準(zhǔn)，某些材料必須采購其指定的某單位的(質(zhì)不一定次，但價格肯定比市場同類材料高)。施工過程中工程付款條件比備案合同更苛刻，如此等等，這樣的建設(shè)單位不加強(qiáng)監(jiān)管和規(guī)范怎么得了？“陰陽合同”如果在建設(shè)領(lǐng)域不制止住，不僅是對市場誠信的沖擊，而且會引發(fā)一系列的問題和糾紛。現(xiàn)在比較常見的是任意壓縮工期和工程造價，如果工期約定極不合理，除了對合同帶來糾紛隱患，關(guān)鍵是有可能造成質(zhì)量安全事故。過度壓縮工期是違背科學(xué)的，有些“獻(xiàn)禮”工程，剛剪彩完就進(jìn)行翻修，浪費(fèi)了資金、材料是小事，在群眾中留下不好的口碑，直接影響到黨和政府的形象是大事。水泥標(biāo)號再高也有必須的凝固期，不滿足凝固期硬拆模板，必然影響強(qiáng)度，縮短建筑物使用壽命，甚至造成重大安全事故，這種血的教訓(xùn)不是一起兩起，為什么還有把定額工期動輒壓30%直至攔腰砍的“合同”工期？同樣，如果工程造價被壓縮得過低，別指望能干出好工程，企業(yè)都是要贏利的，不可能干賠本買賣，到頭來犧牲的只能是工程質(zhì)量。
建設(shè)部86號文件專門就“加強(qiáng)合同管理，規(guī)范合同履約行為”作出規(guī)定，實在太有必要。首先就必須強(qiáng)化規(guī)范合同訂立環(huán)節(jié)，應(yīng)該按照文件要求的“建設(shè)合同雙方要在合同中明確約定承包范圍、質(zhì)量安全要求、工期、價款及支付方式、變更要求、驗收與結(jié)算以及合同爭議的解決方式等內(nèi)容，避免因雙方責(zé)任、權(quán)利、義務(wù)約定不明確造成合同糾紛”。還應(yīng)該強(qiáng)調(diào)使用全國統(tǒng)一的建設(shè)合同示范文本，不允許開發(fā)區(qū)或什么地方性投資公司自行印制合同文本，把不合理的條款塞進(jìn)合同，強(qiáng)迫施工企業(yè)接受。其次是抓好合同備案環(huán)節(jié)，要求合同雙方按照有關(guān)規(guī)定，將簽約合同報項目所在地建設(shè)主管部門備案。如果發(fā)生重大變更，特別是項目的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)、使用功能、結(jié)構(gòu)形式、基礎(chǔ)處理等方面發(fā)生重大變更，合同雙方要及時簽訂變更協(xié)議并報送原備案機(jī)關(guān)進(jìn)行備案。86號文件特別規(guī)定，“在解決合同爭議時，應(yīng)當(dāng)以備案合同為依據(jù)”，“建設(shè)單位未按合同約定支付工程款，致使承包單位無法施工的，由建設(shè)單位承擔(dān)工期延誤的責(zé)任，并按照合同約定向承包單位賠償經(jīng)濟(jì)損失”，這就為因陰陽合同引發(fā)糾紛時，行政執(zhí)法部門即可從行業(yè)主管部門新出臺的文件中找到執(zhí)法依據(jù)，同時也是對簽訂合同外“合同”的一個打擊。此外也為現(xiàn)在經(jīng)常發(fā)生的由于工程款缺口大造成無法施工而延誤工期項目的糾紛，給了一個合乎情理的明確而肯定的說法。有位法院經(jīng)濟(jì)庭的朋友就曾說過一個案例：“甲方訴乙方工期延誤要求賠償，乙方說是因為甲方?jīng)]按合同約定撥付工程款，無法施工，造成拖延工期。”這種甲方惡人先告狀的事，近年來似乎也并不鮮見。因為打官司從立案、取證到開庭的周期較長，如果再上訴進(jìn)行復(fù)審就更長，而這期間無法認(rèn)定拖欠的行為，所以賴賬的有時還振振有詞。部頒文件把前因后果及責(zé)任規(guī)定得清清楚楚，從而可讓“惡人”打消先告狀的念頭。
86號文件第二部分“規(guī)范工程承包行為，嚴(yán)禁轉(zhuǎn)包和違法分包”中，對轉(zhuǎn)包和違法分包進(jìn)行了明確界定。是否“轉(zhuǎn)包”從兩個角度判斷，一是企業(yè)不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人或者以分包名義分別轉(zhuǎn)讓給他人的；二是分包工程的發(fā)包單位未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機(jī)構(gòu)、派駐項目經(jīng)理及配備項目管理人員的，就視為轉(zhuǎn)包工程，有關(guān)部門要依法進(jìn)行查處。承包單位存在下列情形之一的視為違法分包：1.承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位或個人的；2.承包合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位書面認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；3.勞務(wù)企業(yè)將承包的勞務(wù)作業(yè)再分包的；4.法律法規(guī)規(guī)定的其他情況。總而言之，施工企業(yè)如果把工程的主體分包出去，或者分包單位把承接分包的工程再分包，都屬于違法分包，都應(yīng)該受到查處。文件對轉(zhuǎn)包和違法分包進(jìn)行的明確界定，既有利于規(guī)范承包單位的行為，也有利于各地區(qū)建管部門加大行政執(zhí)法力度。
學(xué)習(xí)住建部《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)建筑市場監(jiān)管工作的意見》體會最深的就是規(guī)范市場要注重制度建設(shè)。以前國內(nèi)的建筑市場一直片面強(qiáng)調(diào)承包商對合同履約情況要支付擔(dān)保金。極少有提出對等的讓建設(shè)單位提供支付擔(dān)保的，這次文件明確“要積極推進(jìn)以業(yè)主工程款支付擔(dān)保，承包商履約擔(dān)保為主要內(nèi)容的工程擔(dān)保制度，完善相應(yīng)措施，落實擔(dān)保人保后監(jiān)管責(zé)任，促進(jìn)合同履約，防范和化解合同爭議。”承包方提供履約擔(dān)保，同時建設(shè)單位提供支付擔(dān)保，這是國際工程建設(shè)領(lǐng)域通行做法，是合情合理的。只有從制度上規(guī)定甲乙雙方都進(jìn)行擔(dān)保，才能從源頭杜絕工程款拖欠的頑癥，也才能讓施工企業(yè)心服口服地處理好農(nóng)民工工資的拖欠矛盾。北京奧運(yùn)會結(jié)束后，筆者曾受命赴北京召開江蘇400多家進(jìn)京施工企業(yè)的“維穩(wěn)”工作會議。當(dāng)時矛盾突出的問題：一是工期，二是工程款。居然有少數(shù)甲方把因奧運(yùn)停工的責(zé)任推給施工企業(yè)。在北京舉辦奧運(yùn)會是中華民族的大事，工地停工三個月，工人和機(jī)具進(jìn)退場，工地看守等已經(jīng)蒙受損失，但從講政治、顧大局，這些損失企業(yè)都認(rèn)了，但工期不順延那對企業(yè)就太不公平了；因工程款支付不到位造成企業(yè)資金壓力大就更突出，當(dāng)時已臨近四季度，工程款缺口大就完全可能引發(fā)年底之前的農(nóng)民工工資拖欠。有一大企業(yè)反映兩個施工項目都交付給業(yè)主了，分別欠7000萬元和9000萬元，官司打贏了，開發(fā)商也認(rèn)賬，但一分錢未執(zhí)行到位。而1.6億元工程款里按20%計算(現(xiàn)在大約占25%)，工人工資就是3200萬元，這又是年底絕對不能少的，二者加起來近2億元，這讓企業(yè)如何承受？如果事先有工程款支付擔(dān)保，就不會發(fā)生這種事情。現(xiàn)在住建部文件提出了“雙擔(dān)保”的要求，關(guān)鍵在于要落實“雙擔(dān)保”制度，對各方主體行為都加以規(guī)范，為建筑業(yè)發(fā)展創(chuàng)造一個公平、寬松的環(huán)境。
86號文件出臺后，住建部接著召開了全國整頓規(guī)范建筑市場秩序電視電話會議，郭允沖副部長作了長篇重要講話，既認(rèn)真總結(jié)建筑市場監(jiān)管工作經(jīng)驗，又深刻指出建筑市場存在問題的嚴(yán)重性和危害性，提出了加強(qiáng)和改進(jìn)建筑市場監(jiān)管工作的重要任務(wù)，有極強(qiáng)的針對性和指導(dǎo)性。86號文件的出臺和郭副部長的講話，不僅讓全國各級住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門堅定了整頓規(guī)范建筑市場秩序的信心，而且也鼓舞了全國建筑施工企業(yè)，使之對建筑業(yè)取得更好更快地發(fā)展充滿了信心。
