北京大成律師事務(wù)所 王登山律師
新型冠狀病毒肺炎疫情自2020年初從湖北逐步向全國(guó)蔓延，各地陸續(xù)啟動(dòng)了重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級(jí)響應(yīng)。各級(jí)政府出臺(tái)了一系列措施暫停大型活動(dòng)，暫停營(yíng)業(yè)、暫停生產(chǎn)等，凍結(jié)了許多社會(huì)正常活動(dòng)，以減少人員聚集。建筑行業(yè)受疫情影響也很大。除了少數(shù)緊急增建的醫(yī)院項(xiàng)目之外，全國(guó)在建的工程項(xiàng)目在新冠疫情期間，基本處于停工狀態(tài)。全國(guó)范圍內(nèi)部分重點(diǎn)工程已經(jīng)復(fù)工，隨著疫情已經(jīng)步入尾聲，其它工程處于即將復(fù)工時(shí)刻。
本文對(duì)建設(shè)工程施工合同因新冠疫情引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范，進(jìn)行分析，以便于施工企業(yè)從依法依約、公平合理、妥善協(xié)商的原則出發(fā)，與發(fā)包人合理分擔(dān)因疫情而發(fā)生的工期、費(fèi)用、損失等，維護(hù)承包人自身合法利益，確保工程項(xiàng)目順利實(shí)施。
1.受疫情影響，建設(shè)工程施工合同承包人適用的法律依據(jù)是什么？
答：不可抗力和情勢(shì)變更。
不可抗力是建設(shè)工程施工合同不履行或遲延履行的辯解理由。例如：發(fā)包人認(rèn)為承包人工期違約，承包人主張存在可以歸責(zé)為“不可抗力”的事由，因此不履行是“非不為也，乃不能也”。不可抗力通常是合同不履行一方的主張，它的作用一是終止履行，二是對(duì)抗對(duì)方的違約指控。
情勢(shì)變更是要求合同對(duì)方重新談判合同條件的理由。合同簽訂之后履行過(guò)程中，出現(xiàn)了疫情此特殊事由，簽約時(shí)據(jù)以做出商業(yè)判斷的承包條件發(fā)生了實(shí)質(zhì)改變，繼續(xù)履行合同造成明顯不公平，承包人的履約成本顯著增加，主張與對(duì)方重新協(xié)商談判，變更合同原約定或解除合同。
2. 什么是不可抗力？
《民法總則》第180條規(guī)定，不可抗力是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免且不能克服的客觀情況。因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
《合同法》第117條規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。本法所稱(chēng)不可抗力，是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況。
《合同法》第94條規(guī)定，因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同。
不可抗力指當(dāng)事人訂立合同時(shí)不可預(yù)見(jiàn)，它的發(fā)生不可避免，人力對(duì)其不可克服的自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭(zhēng)等客觀情況。本次疫情事發(fā)突然，新型冠狀病毒并無(wú)針對(duì)性的疫苗和藥物，且已治愈的病患更多是依靠自身免疫力以及有效的防控措施而恢復(fù)，目前尚無(wú)絕對(duì)有效方法阻止病毒傳播，屬于不可預(yù)見(jiàn)、不可避免且不可克服的事件。
全國(guó)人大常委會(huì)法工委在2月10日回答疫情防控中社會(huì)普遍關(guān)注的法律問(wèn)題時(shí)，針對(duì)企業(yè)反映受疫情影響，很多合同規(guī)定的義務(wù)不能正常履行的問(wèn)題。法工委發(fā)言人、研究室主任臧鐵偉說(shuō)，當(dāng)前我國(guó)發(fā)生了新型冠狀病毒感染肺炎疫情這一突發(fā)公共衛(wèi)生事件。為了保護(hù)公眾健康，政府也采取了相應(yīng)疫情防控措施。對(duì)于因此不能履行合同的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，屬于不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的不可抗力。根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。
因此，建設(shè)工程施工合同承包人可能以疫情屬于不可抗力不能履行合同，而主張免除施工合同相關(guān)責(zé)任。
3.什么是情勢(shì)變更？
《合同法司法解釋(二)》第26條規(guī)定，合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。
根據(jù)以上規(guī)定，在疫情防控基本結(jié)束在建工程停工復(fù)工之后，雙方可以繼續(xù)履行建設(shè)工程施工合同時(shí)，但如果繼續(xù)按照合同原有約定的價(jià)款履行，對(duì)承包人不公平不合理，承包人可以主張情勢(shì)變更，而要求調(diào)整工程價(jià)款等。
4.不可抗力與情勢(shì)變更有什么區(qū)別？
答：兩個(gè)法律制度的主要區(qū)別是
（1）目的不同。不可抗力雖然也可以引起合同的變更或者解除，但不可抗力是免除當(dāng)事人的責(zé)任，對(duì)不可抗力造成不能履行合同的損害，原則上實(shí)行免責(zé)原則；而情勢(shì)變更是以公平分擔(dān)為目的，解決當(dāng)事人之間的權(quán)益失衡問(wèn)題。
（2）對(duì)合同履行構(gòu)成障礙的程度不同。不可抗力已經(jīng)構(gòu)成履行不能，包括事實(shí)上的不能與法律上的不能；情勢(shì)變更仍屬于可能履行，但繼續(xù)履行合同會(huì)顯失公平。
（3）不可抗力的效力當(dāng)然發(fā)生，不可抗力屬于法定解除合同的事由；情勢(shì)變更并非當(dāng)然發(fā)生，當(dāng)事人需要請(qǐng)求人民法院變更或解除合同。
（4）適用范圍不同。不可抗力既可以適用于合同法，還可以適用侵權(quán)法，而情勢(shì)變更不能適用于侵權(quán)法，只能適用于合同法。
當(dāng)然，隨著民法典的制定，這兩種制度也在發(fā)展完善之中，不可抗力將成為情勢(shì)變更的一種因素。
5.疫情對(duì)工期造成影響，承包人能否申請(qǐng)順延工期？
以在建工程為例分析。2020年春節(jié)之前已經(jīng)簽訂施工合同、且承包人已經(jīng)實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工，因農(nóng)歷春節(jié)正常放假而停止施工。這樣的在建工程，如果不是春節(jié)期間突發(fā)的新冠疫情，春節(jié)假期結(jié)束之后，在建工程會(huì)如期復(fù)工。現(xiàn)在因?yàn)楣こ趟诘馗骷?jí)政府采取疫情防控措施，導(dǎo)致工程不能按期復(fù)工，復(fù)工時(shí)間向后推遲。將來(lái)復(fù)工之后，承包人如正常施工，無(wú)法滿足合同原約定的工期，不能按約完工、竣工，造成承包人工期違約。承包人為了免除自己的工期違約責(zé)任，因此有必要向發(fā)包人提出，工期順延主張。
承包人申請(qǐng)主張順延工期，首先要在自己的合同中尋找合同依據(jù)。假如承包人簽訂的施工合同，使用的是《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF—2017—0201）。
通用條款第17.3.2條（4）規(guī)定：因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務(wù)，已經(jīng)引起或者將引起工期延誤的，應(yīng)當(dāng)順延工期。
如果您簽訂的合同中無(wú)此明確約定，您就直接根據(jù)《合同法》第117條第1款“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任......”，向發(fā)包人申請(qǐng)工期順延，并由此免除承包人的工期延誤責(zé)任。
6.承包人申請(qǐng)順延工期多長(zhǎng)時(shí)間？應(yīng)當(dāng)考慮哪些因素？
每一個(gè)在建工程，承包人申請(qǐng)主張順延的工期具體天數(shù)可能是不同的。承包人具體能申請(qǐng)順延多久，應(yīng)當(dāng)根據(jù)疫情對(duì)工程造成的影響的實(shí)際情況，考慮下列多方面因素，綜合確定。
（1）工程所在地政府采取疫情防控措施不允許工地恢復(fù)現(xiàn)場(chǎng)施工的時(shí)間段；但其與春節(jié)正常假期、工程所在地冬季正常不允許施工期重疊部分，不應(yīng)當(dāng)計(jì)入；
（2）工程所在地政府采取疫情防控措施解除之后，承包人向當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門(mén)申請(qǐng)復(fù)工的申請(qǐng)期間；
（3）現(xiàn)場(chǎng)不具備恢復(fù)施工條件的期間，例如現(xiàn)場(chǎng)半成品、設(shè)備損壞，需要修復(fù)等待；
（4）疫情之后，承包人招聘不到滿足該工程正常施工所需的工人，或原來(lái)簽訂勞務(wù)分包合同的勞務(wù)公司，因?yàn)樘幵诤钡绕渌咔閲?yán)重區(qū)域無(wú)法達(dá)到施工現(xiàn)場(chǎng)等因素；
（5）工程所在地要求，對(duì)非本地勞務(wù)人員采取14天的隔離觀察措施，以及復(fù)工后基于疫情仍然在一段時(shí)間內(nèi)采取嚴(yán)格防疫措施導(dǎo)致工效降低；
（6）現(xiàn)場(chǎng)復(fù)工后，與承包人簽訂建筑材料供應(yīng)合同、特定設(shè)備定制合同的對(duì)方，因?yàn)橐咔橛绊懖荒馨磿r(shí)按約履行原合同，引發(fā)現(xiàn)場(chǎng)不能連續(xù)施工的可能等。
7.停工期間現(xiàn)場(chǎng)周轉(zhuǎn)材料租賃費(fèi)、機(jī)械停滯臺(tái)班費(fèi)用由哪方承擔(dān)？
答：江蘇省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳發(fā)布的《關(guān)于新冠肺炎疫情影響下房屋建筑與市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工合同履約及工程價(jià)款調(diào)整的指導(dǎo)意見(jiàn)》，蘇建價(jià)〔2020〕20號(hào)認(rèn)為，“受新冠肺炎疫情防控影響，工程延期復(fù)工或停工期間，承包人在施工場(chǎng)地的施工機(jī)械設(shè)備損壞及機(jī)械停滯臺(tái)班、周轉(zhuǎn)材料和臨時(shí)設(shè)施攤銷(xiāo)費(fèi)用增加等停工損失由承包人承擔(dān)”。
浙江省建設(shè)工程造價(jià)管理總站頒發(fā)的《新冠肺炎疫情防控期間有關(guān)建設(shè)工程計(jì)價(jià)指導(dǎo)意見(jiàn)》浙建站定﹝2020﹞5號(hào)認(rèn)為，“停工期間必要的大型施工機(jī)械停滯臺(tái)班、周轉(zhuǎn)材料等費(fèi)用由發(fā)承包雙方協(xié)商合理分擔(dān)”。
顯然上述兩個(gè)建筑大省建筑強(qiáng)省的建設(shè)行業(yè)主管部門(mén)，對(duì)同一個(gè)問(wèn)題的觀點(diǎn)是有差距的，甚至是矛盾的，由此可以想象工程承發(fā)包雙方的觀點(diǎn)差距會(huì)有多大！
對(duì)這一問(wèn)題如何處理，每一個(gè)合同項(xiàng)目、不同省份的工程項(xiàng)目，結(jié)論都可能是不同的。正確的思考與決定方式應(yīng)當(dāng)是：
（1）合同有約定的，按照約定承擔(dān)。
所以，承包人要先認(rèn)真閱讀您具體項(xiàng)目所簽訂的建設(shè)工程施工合同，對(duì)此有無(wú)具體、明確、有效的約定。
（2）合同沒(méi)有約定的或約定不明的，雙方應(yīng)基于合同計(jì)價(jià)模式確定。
如果您簽訂的建設(shè)工程施工合同，采用的是工程量清單計(jì)價(jià)模式，我們可求助于國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》，編號(hào)GB50500-2013，其中第3.1.1、3.1.4、3.1.5、3.1.6、3.4.1、4.1.2、4.2.1、4.2.2、4.3.1、5.1.1、6.1.3、6.1.4、8.1.1、8.2.1、11.1.1條（款）為強(qiáng)制性條文，必須嚴(yán)格執(zhí)行。可惜，在這些強(qiáng)制性條文中，并無(wú)關(guān)于該爭(zhēng)議費(fèi)用的規(guī)定。
（3）在合同沒(méi)有明確約定或約定不明情形下，可以按照交易習(xí)慣確定。
《合同法》第61條規(guī)定，合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部公布的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》中的通用條款部分，就是建設(shè)工程承發(fā)包市場(chǎng)的交易習(xí)慣的一種。
2017版《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》17.3 對(duì)不可抗力后果的承擔(dān)條款表述為，（4）因不可抗力影響承包人履行合同約定的義務(wù)，已經(jīng)引起或?qū)⒁鸸て谘诱`的，應(yīng)當(dāng)順延工期，由此導(dǎo)致承包人停工的費(fèi)用損失由發(fā)包人和承包人合理分擔(dān)。可知，示范文本對(duì)該筆損失費(fèi)用也沒(méi)有更具體的明確。
（4）承包人可以參照《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》規(guī)定主張發(fā)包人承擔(dān)該筆費(fèi)用。
國(guó)家住房與城鄉(xiāng)建設(shè)部最近頒布的 《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》第15條規(guī)定，“建設(shè)單位和工程總承包單位應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管理，合理分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。…… 建設(shè)單位承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)主要包括,（五）不可抗力造成的工程費(fèi)用和工期的變化”。 因?yàn)橐咔榉揽毓こ掏９て陂g現(xiàn)場(chǎng)周轉(zhuǎn)材料租賃費(fèi)、機(jī)械停滯臺(tái)班費(fèi)用，屬于不可抗力造成的工程費(fèi)用的增加和變化，有理由讓發(fā)包人承擔(dān)部分或全部。
（5）承包人可以運(yùn)用公平原則，主張發(fā)包人分擔(dān)租金。
當(dāng)我們找不到合同約定和市場(chǎng)交易習(xí)慣的困難之時(shí)，承包人要善于運(yùn)用《合同法》的公平原則，主張發(fā)包人分擔(dān)該筆費(fèi)用。《合同法》第五條規(guī)定，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)”。該筆租金費(fèi)用，不是因?yàn)槌邪说脑蛞l(fā)的增加，而是不可歸責(zé)于任何一方的不可抗力，如果全部費(fèi)用由承包人一方承擔(dān)，顯然是不合理、不公平的。
（6）承包人應(yīng)當(dāng)采取合理措施，避免該筆費(fèi)用損失的擴(kuò)大。
周轉(zhuǎn)材料租賃費(fèi)、機(jī)械設(shè)備，如果是承包人從外單位租賃到工地使用的，承包人應(yīng)當(dāng)及時(shí)與出租方協(xié)商免除或減少防疫停工期間的租賃費(fèi)金額。
在租賃合同法律關(guān)系中，承包人作為周轉(zhuǎn)材料、機(jī)械設(shè)備的承租方，應(yīng)當(dāng)按照《合同法》第一百一十七條規(guī)定，“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外”，主動(dòng)向出租方主張、協(xié)商要求減低或免除租金。
這既是承包人的權(quán)利，也是承包人的義務(wù)。法律規(guī)定，不可抗力發(fā)生后，合同當(dāng)事人均應(yīng)采取措施盡量避免和減少損失的擴(kuò)大，任何一方當(dāng)事人沒(méi)有采取有效措施導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大的，應(yīng)對(duì)擴(kuò)大的損失承擔(dān)責(zé)任。因此，如果承包人未主動(dòng)及時(shí)處理好租賃合同關(guān)系，減低租賃費(fèi)用，對(duì)此擴(kuò)大的損失，只能自己承擔(dān)，不能要求工程發(fā)包人承擔(dān)。
